读《肯定性行动——如今在美国究竟谁歧视谁？》

我看《美国宪政历程》第一遍时，是按照页码的顺序看的；第二遍按照《全书案例分类目录》来看。该书的页码顺序是按照案件的时间顺序，而分类顺序是按照案件的类型性质确定顺序。所以，第一篇在该书349-369页，就是《肯定性行动——如今在美国究竟谁歧视谁？》

一、什么叫肯定性行为及案例简记

这篇文章是陈伟先生所写。所谓“肯定性行为”政策，即在政府资助的学校或者政府采购工程中对少数族裔和妇女进行照顾的法案，后又扩大到残疾人和退伍军人，又称平等权益法案。因为美国过去两个世纪的种族歧视政策，现在美国政策决定补偿少数族裔，所以有这种特别照顾少数族裔的法案。加州大学医学院曾经在1973年的100个录取名额中，专门留了16个名额给少数族裔，这种定额制度致使白人巴基分数比那些被照顾的人高，却连续两次落榜。为此告到法院。

1975年加州地方法院判决加州大学定额制度违法，但是并未判决录取巴基。

1976年加州最高法院判加州大学败诉。

1978年6月28日最高法院双重判决：判决录取定额制度违宪，巴基应被录取。但是加州大学可以把族裔作为一个附加因素来考虑。

在这篇文章中，陈伟先生还穿插介绍了其他几个相关案例：白人学生德夫尼斯两次考华盛顿大学法学院，高分落榜也是因为照顾少数族裔政策。告到法院州地方法院1971年判决德夫尼斯胜诉而如愿进入法学院学校。华盛顿大学不服于1974年打到最高法院，大法官们则宣布德夫尼斯即将毕业，问题过时，审理无意义（该书第354-355页）。

还有2003年的两个案例，最高法院也是支持大学“对种族因素的有限考虑而制定录取政策”，但是同时又宣布大学对少数族裔自动加分政策违宪（该书第369页）。

二、美国真的分不清谁歧视谁了？

对这样一个案件，文章的题目是《如今在美国究竟谁歧视谁》，起得非常有意思。因为使用“如今在美国究竟谁歧视谁”这样的反问句，似乎包含着一种意思是：好像今天的美国不再是我们固有认识的白人歧视黑人等有色人种，而是相反，是有色人种在歧视白人。

从另一个角度来看，好像在美国“谁歧视谁”真成了一个说不清、道不明的悬案，是真的吗？

还可以进一步理解为，美国如今谁都在歧视谁，也就是说，美国人现在是处在相互歧视之中。白人歧视有色人种，有色人种也在歧视白人，是真的吗？

三、案件给法律人士的启示

从法律工作者的角度来看这个案例，给我们的启示有：

一、美国对大学的录取规则是可以提出司法诉讼的。司法可诉的范围比我们广泛，我们曾经有三位山东的中学生状告教育部高考录取规则不公，法院拒不受理。

二、美国的法官可以按照自己的意志来牵强附会解释宪法和法律。美国宪法对种族歧视问题，没有只言片语，最高法院的法官楞是能从中作出各种各样、相互矛盾甚至令人费解的法律解释来。如鲍威尔法官说从言论自由可以推出学术自由，由学术自由可以推出学校有权做出校园环境多元化的政策（该书第356页）。在中国，法官必须严格按照法律的明文规定办案，谁敢东拉西扯？

三、最高法院的判决结果可以是不确定的。所谓双重判决，其实就是两边耍滑头——其中有一个法官既支持正方观点，又支持反方观点。法院作出的判决既支持原告，又支持被告。我实在不知道，如果中国的法院和中国的法官敢这么判，老百姓肯定会骂死法院和法官：问你一加一等于一还是二？你却说等于一也行，等于二也对！

四、最高法院也是往下级法院推卸矛盾。最高法院自己拿不定主意，就可以不接收这样的上诉案件，可是基层法院必须接收。就像山东考生状告教育部，最高法院可以不接收，让北京的基层法院或者山东的基层法院去审理去（例如最著名的马伯里诉麦迪逊案，见该书第22-39页）。

五、最高法院拿定主意接收案件了，也给你来个两头讨好或者说两头都不好的判决。巴基案就是这样，而在2003年白人学生状告密歇根大学法学院对少数族裔自动加20分政策的案件中，最高法院也是双重判决，即支持密大优惠照顾少数族裔的政策，又判决密大自动加分政策违宪。

这个判决看不出有什么好——违宪的照顾政策取消了，说支持照顾少数族裔的政策不是自相矛盾吗？

表面上喊着口号支持你，在实事上却否决你的做法——站在咱们的角度，实在搞不清楚美国人这是玩得什么花招？

六、最高法院推卸矛盾的手腕也实在高明。那个白人学生德夫尼斯状告华盛顿大学，在州地方法院胜诉入学。1974年最高法院接到案件后，说该同学马上要毕业了，问题已经过时，所以判决没有法律意义。

不过，我们也应当真诚地看到，美国对高考招生问题，是可以拿到公开场合去说理辩论的：对种族歧视问题，他们各种针锋相对的观点都可以看到，每个人尤其是名人们、学者们、还有法官们，他们各式各样不同的观点都可以在公开的媒体、论著中看到。

在美国也有高考录取不公，是以种族等划界限的。众所周知，咱们这里也存在严重的高考录取不公现象。不过划界限的标准是地域！而对少数民族照顾的政策，其实广大汉族同胞并没有多大意见；最主要的不公平问题集中在教育发达的大城市反而享受录取优待的政策不公方面。同时，大概是因为大学者们的户籍都落在大城市里，反而对此默不作声。

在咱们这里，三十多年来严重的高考录取不公问题，公开的媒体从来没有拿来作为公开辩论的话题。社会的良知们——我们的大学问家、大学者们都集体闭嘴。

法庭对这些问题，关上了大门；学者们闭上了大嘴。

四、两种处置方法的效果

从上面我们看出，对于美国和中国同样存在的高考录取不公问题，美国的处置方法是上法庭。尽管最高法院左推右挡，毕竟还有一个判决结果——虽然在咱们的老百姓看来，是一份不太像样的判决书！但总算有一条解决社会不公问题的公开的说理的地方。

而咱们的处理办法是：法庭不许上；公开媒体也不说；多少人在网络上给国家领导人留言，也没有任何回音。

高考录取不公是事关千家万户的头等大事；是最严重的社会不公现象；是秃子头上的虱子，明摆着。我们的处置方法就是让人们硬咽到肚子里。然而，咽到肚子里会发酵出什么结果？终将会对社会产生什么样的未可知的破坏后果？就少有人考虑了。

更何况，美国的“高考录取不公”，是一种正向的“不公”——因为过去对黑人等有色人种有歧视，现在就必须补偿他们，“为了平等待人，必须待人有别”（该书第356页）。而我们却恰恰相反，除了对少数民族地区的照顾政策外，更主要的是对大城市人的照顾——既享受了最好的中小学教育资源，又要低分占领好大学。地域歧视不仅将穷困落后地区的子弟拒于大学门外，而且加剧了阶层的固化。因为能落户到大城市也成了人与人之间的显著差别。

任何社会都有不公不平，就看人们如此高明地处置？